商业谈判中为何都抢合同起草权？只因谁起草谁主动

一、获取合同起草权的现实意义

我们中华民族历来有讲情面、重义气的传统，特别是以往，亲朋好友之间借个钱、筹个款什么的，如果还要立个字据、出个借条之类的，则会感到有不信任、不够哥们的意味，所以，以往好多的民事往来，都是靠彼此的信任作担保，不留字据、不签合同的现象比比皆是，造成社会契约精神及契约意识相对比较薄弱。以致国门打开后，许多人甚至一些大中型企业在现代契约精神的构建上，吃过不少亏、交过不少学费，在跌跌撞撞中慢慢意识到合同，尤其是在商业谈判中获取合同起草性的重要性。 

取得合同起草权对己方利益的保障具有非常重要的意义。具体来讲，其作用和意义具体体现在以下几个方面：

1、合同起草权是公司地位的象征。      

一般来说大公司和小公司签约时，由大公司起草出初稿，甚至许多大公司不允许合同相对方对自己的合同格式及内容等作任何修改，业内称之为大公司的“合同欺凌”现象。比如影视聘用合同，一般是甲方即聘请方出合同初稿。当然，提供常规服务的一般是受聘方出初稿，比如律师聘用合同，会计财务合同、影视器材租赁合同等。

2、起草合同可以占据主动权。

一般情况下，起草方在起草合同时能更好地考虑和保护自己的利益。一方起草完合同初稿发给对方后，对方考虑到照顾双方的谈判情绪以及基于后续长久合作等方面的需要，一般不会把合同推倒重来，更不会另行发给你一个他们起草的合同。所以，获取合同的起草权，可以左右合同的主要架构与基调，进而能够有效影响到后续谈判进程的推动。尤其是在双方口头谈判中，未曾涉及但一旦引发纠纷却会对己方产生重大影响的一些事项，诸如诉讼管辖的问题，一些民营老板在谈判之初顾虑触霉头，一般都会避免提及后续引发纠纷等事宜，但一旦引发纠纷，诉讼管辖地的约定将会对双方权益产生重大影响。所以，在合同起草过程中，起草的一方一般会尽可能将合同条款等作有利于己方的安排，即便对方心理上不太满意，但碍于情面或侥幸纠纷不一定能够发生等心理，对方一般不会就此提出过多异议。反之，如果我方不能够获得起草合同的权利，一旦对方作出不利我方的管辖权安排，我方则也会碍于情面等，被迫吃哑巴亏。

3、合同起草比修改更有优势。

合同起草时往往考虑的更加全面细致。对于合同起草方而言，即便在合同权利与义务的设置上有偏向自己的地方，也容易找到参照以往合同模板等理由予以搪塞。但如果是将起草好的合同提供给另一方修改，即便对方所改动的内容无关乎双方的权利义务，也会引起另一方高度警觉甚至细致审查，进而增加合同谈判的不确定性和推高谈判的成本等。

4、法律规则本身的某些属性决定了获取合同起草权具有重要意义。我们法律中有许多“默认性”规则，也就是合同各方没有明确约定时，即按法律所设定的规则。例如，我国《公司法》第三十五条规定：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。也就是说，如果股东不另作约定，就应按照出资比例分取红利和优先认缴出资。

5、掌握合同的起草权能有效防止对方在合同中埋雷设陷。起草合同的一方有时候会在合同初稿中故意出错，埋下陷阱。如果对方不注意，就有可能在不知不觉中中招。而在修改合同时，修改方的改动或意见，对方往往能很明显的知道从而有所防备。

二、获取合同起草权现实路径

合同起草权的取得主要取决于交易双方的市场地位以及双方在商务谈判过程中谈判技巧的运用。要想取得合同的起草权，可以从以下几个方面入手：一是如果己方在交易中处于优势地位，一般来讲当然可以取得合同的起草权。

二是如果双方市场地位基本均等，则应当充分利用谈判技巧等来积极争取合同的起草权。

1、从时间上来讲，合同谈判承办人员尽可能先向对方提出己方起草合同的要求，比如合同主要条款谈的差不多的时候，优先向对方提出把合同发给对方看下。

2、强调所谈交易合作是己方常规性业务，经验丰富，公司早有合同模板，可以直接拿来使用。

3、如果有行业标准合同文本的，对己方利益有一定保护的，尽可能以此为由推荐使用标准合同文本。己方市场地位弱的，就拿行规、合同模板等来说事。

4、有时候可适当推出老板或者法务、法律顾问做挡箭牌，说使用其它版本，公司需要再走法审等漫长流程，进而容易影响合同签署，而己方起草的合同版本更匹配交易合作、更能通过公司各流程的审批通过等，以此促使对方让步。

5、尚没有储备相应合同模板的公司，也应该事先在公司法务、法律顾问的帮助下形成自己公司的合同模板库，需要的时候可以直接拿出来用。

三是如果是己方处于劣势地位，就需要一定要了解己方的谈判底线，可以放弃一些细节问题，但是底线不能放弃。